Dentro de las transformaciones que se han suscitado en el Derecho Familiar se encuentra la “Custodia Compartida” mejor conocida como “Guarda y Custodia Compartida”, la cual constituye una de las particularidades de los padres que, en caso de separación o divorcio, tienen el derecho y la obligación de ejercer en igualdad de condiciones y en beneficio de sus hijos niños, niñas o adolescentes.
La custodia, es una figura jurídica regulada dentro de la institución de la patria potestad. Esta figura ha tenido una evolución importante en las relaciones familiares a través del tiempo.
Para poder adentrarnos un poco más sobre este tema, debemos entender la diferencia que existe entre “patria potestad” y “guarda y custodia”; siendo que la primera es “una institución establecida por el derecho, con las finalidades de asistencia y protección de los menores no emancipados cuya filiación ha sido establecida legalmente; ya se trate de hijos nacidos de matrimonio, de hijos habidos fuera de él o de hijos adoptivos, cuyo ejercicio corresponde al progenitor o progenitores, respecto de los cuales ha quedado establecida legalmente la filiación (consanguínea o civil)”(1); sin embargo, la guarda y custodia es el “conjunto de derechos, deberes y obligaciones conferidos por la ley a los padres con respecto a la persona y bienes de sus hijos, desde el nacimiento hasta la mayoría de edad o la emancipación, para su bien y protección mientras son menores, y para que los representen en tal periodo. Implica el derecho – obligación de alimentos, convivencia y educación (formación)”.(2)
La guarda y custodia compartida tiene como finalidad que ambos padres tengan a su cargo la formación y educación de sus menores hijos, siempre atendiendo al interés superior de la niñez. Esta modalidad se contrapone a la custodia monoparental, es decir, en donde sólo uno de los padres ejerce la custodia de los hijos, concediéndosele al otro el derecho de visitar a sus hijos, indistintamente de la obligación del pago de alimentos.
Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro, respecto a la custodia compartida, hacen una connotación interesante sobre el padre y la madre al referir que: …para que haya custodia compartida la madre y el padre deben de reconocer que ante sus hijos tienen los mismos deberes y derechos, tomando en cuenta que no es lo mismo la relación que guardan entre ellos como pareja a la que tienen frente a sus hijos como padres. La custodia compartida busca el equilibrio y la influencia equitativa de los padres para la buena formación de sus hijos.(3)
Debido a lo anterior, es importante destacar que lo que se busca con la “guarda y custodia compartida”, independientemente de que su principal finalidad es atender el interés superior de la niñez; es que tanto el padre como la madre, atendiendo a los principios de no discriminación y de igualdad del hombre y la mujer establecidos en los artículos primero y cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mismos que estatuyen que “Queda prohibido todo tipo de discriminación” y “que la mujer y el hombre son igual ante la ley”, así como a lo previsto en los tratados internacionales de derechos humanos en los que México forma parte; por lo que, se comienza a establecer que la guarda y custodia de los hijos debe ser decidida sin tomar en cuenta el sexo de los progenitores, independientemente, con la carga de género que se les asigna y atendiendo en todo momento el interés superior de la niñez.
Es por ello que, en la actualidad, ambos padres deben ser considerados igualmente calificados para criar a sus hijos, tan es así que el Código Civil para el Distrito Federal en el artículo 283 Bis, instruye que “en caso de que los padres hayan acordado la guarda y custodia compartida en términos de lo establecido en la fracción II del apartado B del artículo 282, el Juez, en la sentencia de divorcio, deberá garantizar que los divorciantes cumplan con las obligaciones de crianza, sin que ello implique un riesgo en la vida cotidiana para los hijos” (sic).
La Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado respecto a este tema, al decidir que, el interés superior de la niñez se ve más protegido cuando la guarda y custodia la comparten ambos padres, toda vez que al ejercer la custodia uno y otro se evita que alguno de ellos ejerza conductas tendientes a la alienación parental, provocando en el niño o niña comportamientos de miedo, rechazo y en algunas ocasiones de odio hacia alguno de los padres. Asimismo, determinó que las normas aplicables a los menores deberán ser dirigidas a procurar principalmente los cuidados y asistencia necesarios para lograr un crecimiento y desarrollo pleno, dentro de un ambiente de bienestar familiar y social, atendiendo siempre a los derechos del menor establecidos en las normas civiles vigentes, así como a la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales de los cuales México forma parte.
Finalmente, concluimos diciendo que la figura de la guarda y custodia compartida aporta a los menores una mejor calidad de vida, debido a que siempre estarán ambos progenitores para protegerlo, cuidarlo y cubrir sus necesidades esenciales; así como también se fortalece el lazo afectivo entre el padre y el menor, reduciendo en gran medida el sentimiento de pérdida y abandono que generalmente se da cuando existe una separación o divorcio, otorgando a cada uno de los progenitores tomar acciones y decisiones en la educación y demás actividades relacionadas para el adecuado desarrollo del menor, atendiendo a su vez, el principio de igualdad y no discriminación en donde todos los hombre y mujeres son iguales ante la ley, sin olvidar que siempre estará por encima el interés superior de la niñez.
1 GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho Civil. Primer Curso. Parte General. Personas. Familia, México, Porrúa, 2009, p. 687
2 BAQUEIRO ROJAS, Edgard y BUENROSTRO BÁEZ, Rosalía, Derecho de Familia, México, Oxford University Press, 2008, colección Textos Jurídicos, p. 268
3 BAQUEIRO ROJAS, Edgard y BUENROSTRO BÁEZ, Rosalía, Derecho de Familia, México, Oxford University Press, 2008, colección Textos Jurídicos, p. 273
