El conocimiento adquirido y perfeccionado a lo largo de los años en la prestación de un servicio o la fabricación de un producto constituye uno de los activos más importantes de un negocio.
El cúmulo de experiencias, habilidades, conocimientos técnicos, operativos y estratégicos que una empresa ha aglutinado a lo largo del tiempo, se traduce en una manera propia y eficaz de hacer las cosas, lo que otorga a las empresas una ventaja competitiva en el mercado.
Sin embargo, los empresarios no siempre tienen claro y definido ese conocimiento, en muchas ocasiones está disperso en la mente de las personas que lo aplican cuando ejecutan las tareas asignadas.
Por tanto, es importante que los empresarios hagan una revisión de los distintos aspectos del negocio como son sus fortalezas, ahorros en costos, procesos de producción, fórmulas, recetas, estrategias, manuales, organigrama, imagen corporativa, atención a clientes, lista de proveedores, comunicación interna y externa, entre otros, con la intención de que identifiquen los activos de conocimiento que poseen.
Una vez que el empresario identifica los activos de conocimiento, deben ser documentados para certificar su existencia. Esta gestión constituye el primer paso para la protección de un secreto de negocio o industrial. Además, al identificarlos y documentarlos se podrán resguardar, actualizar y perfeccionar.
La gran mayoría de los empresarios omite certificar la información confidencial que constituye el secreto industrial. Se tiene la idea errónea de que suscribir convenios de confidencialidad con empleados, proveedores, colaboradores, prestadores de servicios y otros terceros, es suficiente para tener el control y protección de la información sensible de un negocio, cuando en realidad esos acuerdos solo obligan a que se respete y resguarde la confidencialidad de información cuya existencia en muchos casos ni siquiera se ha identificado.
Cuando existe un conflicto relacionado con el uso no autorizado, revelación o apropiación de secretos industriales y el empresario sólo tiene un convenio de confidencialidad, no se cuentan con los elementos necesarios para ejercitar una acción que inhiba y repare la conducta que se estima ilegal.
En un escenario en el que el empresario sólo tiene un convenio de confidencialidad suscrito con la persona o entidad a la que le atribuye el aprovechamiento indebido, la revelación o el apoderamiento de la información, la autoridad no puede tener certeza de que dicha información siempre ha estado bajo el control del empresario, al no contar con alguna certificación que acredite la existencia previa del secreto industrial.
En muchos casos, el presunto usurpador de la información se defiende indicando que se trata de conocimiento con el que previamente contaba, incluso señala que esa fue la razón por la que fue contratado, sin que el empresario pueda desvirtuarlo al carecer de una constancia que acredite que la información confidencial existía y se encontraba bajo su control antes de que el uso no autorizado, revelación o apropiación del secreto industrial se presentara.
De ahí la importancia de que los empresarios certifiquen la existencia de la información previo a que la compartan a sus empleados, proveedores, colaboradores o cualquier tercero. Una forma idónea de generar este elemento de protección es realizando una fe de hechos en la que el Notario o Corredor Público haga constar en un acta que el empresario cuenta con la información confidencial que constituye secreto industrial. El fedatario público no accede ni hace mención de su contenido. Simplemente, se limita a certificar su existencia.
Ante la complejidad y peculiaridad que tiene la forma en que se lleva a cabo la protección de los secretos industriales, algunos empresarios han optado por inscribir como obra literaria ante el Registro Público del Derecho de Autor del Instituto Nacional del Derecho de Autor la información sensible del negocio que constituye un secreto industrial, buscando contar con un certificado o registro que establezca que son titulares de los derechos sobre el activo de conocimiento. Esto es incorrecto y va en contra de la naturaleza del secreto industrial, toda vez que su inscripción en un registro público como lo es el del Instituto Nacional del Derecho de Autor, tiene como efecto dar publicidad al contenido del documento incorrectamente inscrito como obra, cuando lo que en realidad se busca es acreditar la existencia manteniendo la confidencialidad de la información que conforma el secreto industrial.
Otras figuras jurídicas como las marcas o las patentes de invención obtienen protección a través de la concesión u otorgamiento de un título de registro emitido por el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, sin embargo, la protección de los secretos industriales no es otorgada por alguna autoridad, sino que el empresario debe generar los elementos de protección que acrediten su existencia y control para que, en caso de conflicto, la autoridad valide ambas circunstancias y determine si existió un uso no autorizado, revelación o apropiación del secreto industrial.
Otro aspecto importante para la debida protección de los secretos industrial o de negocio son las medidas que deben adoptarse para preservar la confidencialidad de la información.
Con lo anterior nos referimos a medidas físicas y tecnológicas que restrinjan el acceso a la información. Desde el registro de personas que ingresan al lugar en el que se resguarda y usa la información sensible de un negocio, hasta la contratación de aplicaciones y software especializado que permiten a los empresarios manejar los accesos a la información que conforma el secreto industrial. La empresa que tiene el control de la información debe mantener permanentemente estrictas medidas para conservar la confidencialidad de la información.
Para soportar el cumplimiento a este requerimiento, es recomendable que también se lleve a cabo una fe de hechos en la que el Notario o Corredor Público constate que se cuentan con las medidas necesarias y suficientes para preservar la confidencialidad de la información que constituye secreto industrial o de negocios.
El punto relevante es que el empresario que tiene el control del secreto industrial debe contar con elementos que acrediten que se han mantenido, actualizado y perfeccionado las medidas de preservación de la confidencialidad de la información.
Lo que en la práctica vemos es que no existe una certificación previa que acredite que las medidas de seguridad se adoptaron antes de que se presentara el uso no autorizado, la revelación o el apoderamiento de la información que constituye secreto industrial. En muchos casos, cuando se presenta el conflicto, es cuando se intenta acreditar que siempre han existido las medidas para preservar la confidencialidad del secreto de negocio, lo cual luce complicado, ya que no se cuenta con una constancia previa que compruebe esta circunstancia.
En consecuencia, se sugiere certificar con regularidad las medidas de seguridad que se adoptan para preservar la confidencialidad de la información que constituye el secreto industrial, a través de certificaciones periódicas que algún fedatario realice a través de actas de fe hechos que el empresario debe conservar para contar con los elementos de protección necesarios que permitan ejercitar una acción legal en contra del uso no autorizado, alguna revelación o el apoderamiento del secreto de negocios.
Una última sugerencia que me permito formular en relación con la protección de los secretos industriales consiste en mantener a perpetuidad las obligaciones de confidencialidad que se imponen a las personas que terminan alguna relación de negocios o alguna otra similar con el empresario que tiene control sobre el secreto industrial.
En muchos casos, en los acuerdos de terminación de una relación de empleo, colaboración, proveeduría, prestación de servicios, o cualquier otra, se pacta la obligación de mantener la confidencialidad de la información durante un tiempo determinado, sin embargo, esto no es recomendable, ya que la información podría ser divulgada, utilizada o revelada después de ese tiempo, lo cual no es aceptable ya que se trata de información que continúa siendo valiosa para el empresario y normalmente sigue constituyendo activos de conocimiento importantes dentro de un negocio.
Identificar, definir y documentar el conocimiento en la operación un negocio nos permite tener una idea clara sobre la manera propia y eficaz en la que hacemos las cosas, esto constituye un activo valioso que otorga una ventaja competitiva que debemos mantener a través del manejo confidencial de la información. Tengamos presente la figura del secreto industrial y tomemos las medidas para su debida protección.
